一、重大改變內(nèi)容

抵押權與租賃權的關系規(guī)定在《民法典》的第四百零五條中，原先規(guī)定在《物權法》的第一百九十條中。首先，我們來看一下兩個條文之間的變化。

《物權法》第一百九十條：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

《民法典》第四百零五條：抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉移占有的,原租賃關系不受該抵押權的影響。

對比上述法條，在物權法時代，租賃權可以對抗抵押權的條件為：在訂立抵押合同前抵押物已出租。而在民法典時代，租賃權可以對抗抵押權的條件為：抵押權設立前抵押物已出租+轉移占有。因此，租賃權可以對抗抵押權的改變?yōu)椋?/p>

首先，《民法典》將“訂立抵押合同前”改變?yōu)椤暗盅簷嘣O立前”，這是一個正確的改變，有利于更好的保護承租人的利益，因為抵押合同具有相對性，承租人作為第三人很難通過公開途徑知曉，而抵押權的設立往往需要登記，承租人可以通過查詢不動產(chǎn)登記等方式獲知租賃物上是否已經(jīng)設立抵押權。

其次，《民法典》增加了抵押財產(chǎn)“轉移占有”這個條件，這是一個非常重大的改變。特別是對于從事過銀行金融業(yè)務的人員來說，對于這一點必定是深有體會的。銀行金融業(yè)務人員在處理抵押債權執(zhí)行的過程中，經(jīng)常會碰到承租人提出執(zhí)行異議以及執(zhí)行異議之訴，承租人以抵押合同簽訂前或者抵押權設立前其已經(jīng)簽訂了租賃合同為由來對抗抵押權人對抵押物的執(zhí)行。特別是在抵押人與承租人惡意串通的情形下，抵押人（借款人）在向銀行借款前預先簽訂租賃合同，然后向銀行申請抵押貸款，后在抵押物被執(zhí)行的過程中，承租人拿出租賃合同來對抗抵押權人對抵押物的執(zhí)行程序。在物權法時代，對于銀行金融機構來說，是一個很難破解的難題，因為租賃合同同樣具有相對性，銀行金融機構在簽訂抵押合同或者設立抵押權時難以通過公開途徑查詢抵押物上是否已經(jīng)存在著租賃關系，最多也只能夠要求抵押人自己作出不存在租賃的承諾，但這種承諾對承租人是沒有效力的。在民法典時代，這就為銀行金融機構破解上述難題提供了實踐的可能，也就是在設立抵押權當日，銀行金融機構可以實地查看抵押物的占有情況并保留證據(jù)，核實是抵押人自己占有（包括自己實際使用和空置）還是被他人占有。在抵押物是由抵押人占有的情況下，意味著非承租人占有，那么就可以排除以后在對抵押物的執(zhí)行過程中租賃權的有效對抗。

二、實踐的指引

法律具有指引作用，《民法典》對“抵押權與租賃權關系”的重大改變，可以為承租人和抵押權人的行為提供指引。

對于承租人來說，在簽訂租賃合同的當天，要查詢一次不動產(chǎn)登記，用來判斷租賃物上是否設立抵押權。另外，在簽訂租賃合同后的當天，最好就去占有租賃物，這一點非常重要，特別是對于那些以租賃物作為酒店、商場、KTV等商業(yè)投資的承租人來說，尤為重要。因為這些承租人的前期投資較大，需要對租賃物的長期使用才能夠收回成本并實現(xiàn)收益，因此要確保自己的租賃權能夠有效的對抗抵押物。即便無法在簽訂租賃合同當日完成占有的，那么在等到占有租賃物的當天，需要再查詢一次抵押登記，在確保租賃物沒有設定抵押權的情形下，才能放心的進行下一步的裝修等投資行為。需要說明的是，“轉移占有”的舉證責任在于承租人，因此對于占有的事實要保留證據(jù)。

對于抵押權人來說，在設立抵押權當天，需要實地查看抵押物的占有情況，特別是在抵押物為非抵押人自己占有的情況下，需要詳細的核實該占有人是否為承租人以及租賃期限等信息。需要說明的是，雖然“轉移占有”的舉證責任在于承租人，但抵押權人在核實抵押物的占有情況時，也要保留相關證據(jù)材料，以便后續(xù)能夠對潛在的承租人提出有效的抗辯。