全球金融危機(jī)對實(shí)體經(jīng)濟(jì)房地產(chǎn)企業(yè)影響持特別明顯，一線城市樓市處于低迷階段，房地產(chǎn)在建工程抵押貸款占我行各項(xiàng)貸款的比重也逐步增加。由于房地產(chǎn)在建工程抵押貸款同時(shí)涉及企業(yè)、銀行、購房人、在建工程承包人、抵押登記部門等多方當(dāng)事人，法律關(guān)系相對一般的房地產(chǎn)抵押復(fù)雜，必須十分謹(jǐn)慎操作，才能防范風(fēng)險(xiǎn)。本文擬結(jié)合我行實(shí)際，在現(xiàn)有的法律、法規(guī)框架內(nèi)，就辦理在建工程抵押貸款和貸款過程中可能存在的法律和信貸風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，并就如何防范和化解風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行初步探討。

一、簽訂房地產(chǎn)在建工程抵押貸款合同的風(fēng)險(xiǎn)及防范

關(guān)于房地產(chǎn)在建工程抵押，建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第3條作了明確規(guī)定:“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”《辦法》第11條同時(shí)規(guī)定:“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第47條規(guī)定:“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！苯Y(jié)合建設(shè)部的《辦法》和最高院的《解釋》，辦理在建工程抵押應(yīng)要注意:

(一)在建工程抵押貸款的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款”，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程，在建工程抵押的抵押人必須是借款合同的債務(wù)人，同時(shí)也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。這就要求我們不能接受債務(wù)人以第三人的在建工程作為抵押物的貸款。需要進(jìn)一步說明的是，雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定在建工程抵押的目的是抵押人為了取得在建工程繼續(xù)建造的資金，但擔(dān)保法司法解釋并無此要求，而只是明確規(guī)定“當(dāng)事人辦理了抵押登記的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。因此，如果抵押人以在建工程為他人進(jìn)行擔(dān)保，或?yàn)樽约浩渌再|(zhì)的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，并在有關(guān)部門辦理了抵押登記的，那么這種抵押合同是否有效呢?按照《合同法》的規(guī)定，只有違反法律的合同才是當(dāng)然的無效合同，因此，建設(shè)部的部門規(guī)章并不足以作為抵押合同當(dāng)然無效的依據(jù)。但是，部門規(guī)章對法院的判決有很強(qiáng)的參考作用，鑒此，在接受在建工程抵押貸款時(shí)，為保證抵押的合法及有效，債務(wù)人以第三人的在建工程作為抵押物的貸款相對來說存在較大的風(fēng)險(xiǎn)性。

(二)建設(shè)部《辦法》還規(guī)定以在建工程抵押時(shí)，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容:1、《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》三證的編號;2、已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額;3、已投入在建工程的工程款;4、施工進(jìn)度及工程竣工日期;5、已完成的工作量和工程量。

(三)如何合理確定在建工程抵押物的價(jià)值

在建工程抵押的抵押物必須是抵押人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時(shí)必須是“依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國有土地使用權(quán)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件。這就要求我們在辦理在建工程抵押貸款時(shí)不僅必須查看和收集有關(guān)證件，還必須準(zhǔn)確評估在建工程的價(jià)值。在建工程抵押權(quán)人所享有抵押權(quán)的標(biāo)的范圍一般僅為辦理抵押登記時(shí)已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)相應(yīng)比例的土地使用權(quán)，而不包括登記后在建工程上繼續(xù)新增的層數(shù)和占用范圍外的土地使用權(quán)。在確定抵押物價(jià)值時(shí)，應(yīng)考慮以下三方面的因素:1、用于該在建工程實(shí)際支出，核對有關(guān)支出發(fā)票和銀行支票存根;2、監(jiān)理公司出具的監(jiān)理報(bào)告，一定要有明確的工程進(jìn)度;3、建筑施工單位就該項(xiàng)目出具的完成工程量證明，工程款的受償情況。

二、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)及防范

最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定:人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。該批復(fù)同時(shí)對建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工驗(yàn)收之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無實(shí)”的境地。在實(shí)際操作中，銀行發(fā)放了在建工程抵押貸款，但開發(fā)企業(yè)并未如約支付承包人建筑工程款，銀行的抵押權(quán)很可能落空。甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付工程款”的事實(shí)，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律上有效、實(shí)際上無效的狀態(tài)。因此我們在發(fā)放在建工程抵押貸款時(shí)要做到:

(一)要選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，提高開發(fā)企業(yè)的申請條件，并對其資質(zhì)、還款能力進(jìn)行嚴(yán)格審查;

(二)在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設(shè)工程合同，了解合同涉及的價(jià)款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的工程款;

(三)工程已經(jīng)竣工的，要求借款人提供在建工程價(jià)款已經(jīng)支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔(dān)保，以減少風(fēng)險(xiǎn);

(四)監(jiān)測貸款資金的使用，確保貸款的投向是用于在建工程，及時(shí)了解工程款的支付進(jìn)度;

(五)在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時(shí)，要及時(shí)向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價(jià)款是否在六個(gè)月內(nèi)行使權(quán)利進(jìn)行核實(shí)。

三、土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的風(fēng)險(xiǎn)及防范

目前我國大部分地區(qū)的土地使用權(quán)抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產(chǎn)管理部門登記，在將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押的過程中，原有的抵押合同和登記必須注銷，簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記。此時(shí)，如果操作不當(dāng)，將會使銀行的抵押權(quán)落空。主要原因:首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院查封的，此時(shí)我們?nèi)舻降怯洐C(jī)關(guān)注銷了原登記，將無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復(fù)原狀也無法做到;其次，在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時(shí)間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時(shí)，在建工程抵押權(quán)登記也無法辦理。我們在辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續(xù)，只能依法起訴要求行使抵押權(quán)。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續(xù)過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續(xù)在盡量短的時(shí)間里完成。同時(shí)做好保密措施，防止借款人的其他債權(quán)人獲悉后通知司法機(jī)關(guān)查封抵押物。目前我行要求在原有合同注銷時(shí)必須還清貸款。]

四、在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售的風(fēng)險(xiǎn)及防范

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常在開發(fā)的過程中就進(jìn)行預(yù)售，一般說來，在建工程抵押與商品房預(yù)售不能同時(shí)并存(注:對土地使用權(quán)抵押，目前絕大部分城市房管局要求銀行出具同意預(yù)售的函)，也就是說，商品房預(yù)售時(shí)，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與銀行解除已設(shè)定的抵押關(guān)系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。預(yù)售是一種轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《擔(dān)保法》第49條:“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”此時(shí)，由于在建工程已經(jīng)抵押給銀行，如果銀行同意開發(fā)企業(yè)進(jìn)行預(yù)售，作為抵押物的土地連同房地產(chǎn)將被逐步地分割出去，銀行的抵押權(quán)就逐步落空，而銀行的債權(quán)尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時(shí)同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，成為銀行防范風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵所在。已設(shè)定在建工程抵押權(quán)項(xiàng)目的商品房的預(yù)售，應(yīng)要注意以下事項(xiàng):

(一)要理清法律關(guān)系，預(yù)售部分要先解除抵押關(guān)系，后簽訂預(yù)售合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預(yù)售房屋所需償還貸款額度相當(dāng)?shù)目铐?xiàng)，或提供與該款項(xiàng)等值的其他財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保后，銀行同意解除預(yù)售部分的抵押關(guān)系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購房人。

(二)我們要深度介入預(yù)售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，定期盤點(diǎn)庫存商品房、在杭州市房地產(chǎn)管理局的透明售房網(wǎng)上查詢驗(yàn)證銷售進(jìn)度等，防止開發(fā)企業(yè)隱瞞真相、賤價(jià)拋售。

(三)最重要的一點(diǎn)，應(yīng)該盡可能地成為唯一的資金監(jiān)管銀行，對售房款進(jìn)行封閉管理。設(shè)立一個(gè)專門用于收存預(yù)售款的監(jiān)管賬戶，并與開發(fā)商簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)，預(yù)售款(包括其他銀行為購房人提供的購房按揭貸款)必須存入該指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行根據(jù)工程監(jiān)理單位出具的工程進(jìn)度核定意見書撥付預(yù)售款。

五、辦理在建工程抵押物保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)及防范

《辦法》第23條規(guī)定:“抵押當(dāng)事人約定對抵押房地產(chǎn)保險(xiǎn)的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險(xiǎn)費(fèi)由抵押人負(fù)擔(dān)。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應(yīng)當(dāng)將保險(xiǎn)單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險(xiǎn)賠償?shù)牡谝皇芤嫒恕！蔽倚幸惨?guī)定在建工程抵押物必須購買保險(xiǎn)。雖然抵押權(quán)存續(xù)期間，銀行為第一受益人，保險(xiǎn)單正本也在銀行保管，但并不能排除投保人中途聲明保險(xiǎn)單丟失進(jìn)而辦理退保的情況。作為第一受益人的我們?nèi)绮恢椋钟械谋ｋU(xiǎn)單等于一張廢紙。在辦理在建工程抵押保險(xiǎn)的過程中，應(yīng)要求抵押人按照指定的險(xiǎn)種、投保金額到與我們有合作關(guān)系的保險(xiǎn)公司辦理財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，并要求保險(xiǎn)公司辦理保險(xiǎn)時(shí)在保單中約定:“除非經(jīng)過保險(xiǎn)第一受益人的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險(xiǎn)”，同時(shí)信貸人員要經(jīng)常走訪借款企業(yè)，督促投保人遵守國家有關(guān)消防、安全生產(chǎn)等方面的規(guī)定，維護(hù)抵押物的安全。