北極星碳管家網(wǎng)訊：目前國內(nèi)的碳資產(chǎn)抵質(zhì)押主要為碳配額抵質(zhì)押，核證減排量的抵質(zhì)押實踐較少，本文所探討的碳資產(chǎn)抵質(zhì)押主要是指碳配額抵質(zhì)押。

碳金融并非一個法律概念，對于碳金融的定義也沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。世界銀行在2010年出版的《碳金融十年》中，將碳金融定義為“出售基于項目的溫室氣體減排量或者交易碳排放許可證所獲得的一系列現(xiàn)金流的統(tǒng)稱”。學(xué)術(shù)界以及實務(wù)中也有人認(rèn)為碳金融是指服務(wù)于減少碳排放的金融制度安排和金融活動，包括基于碳減排的直接投融資活動和相關(guān)金融中介等服務(wù)。而在中國證監(jiān)會于2022年4月12日發(fā)布的《中華人民共和國金融行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)-碳金融產(chǎn)品》（“《碳金融產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)》”）中，碳金融產(chǎn)品被定義為建立在碳排放權(quán)交易的基礎(chǔ)上，服務(wù)于減少溫室氣體排放或者增加碳匯能力的商業(yè)活動，以碳配額和碳信用等碳排放權(quán)益為媒介或標(biāo)的的資金融通活動載體。從這個定義出發(fā)，碳金融可以理解為以碳配額和核證減排量等碳排放權(quán)益為媒介或標(biāo)的的資金融通活動。我們認(rèn)為，碳金融是指以直接碳資產(chǎn)(主要包括碳配額和核證減排量)作為基礎(chǔ)，以金融工具為手段開展的與直接碳資產(chǎn)相關(guān)的金融產(chǎn)品和衍生品的交易和流通活動。中國目前也正在大力支持和鼓勵碳金融的發(fā)展。中國人民銀行、發(fā)改委、財政部聯(lián)合包括證監(jiān)會在內(nèi)的幾家金融監(jiān)管部門曾于2016年聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于構(gòu)建綠色金融體系的指導(dǎo)意見》，其中提出要“完善環(huán)境權(quán)益交易市場、豐富融資工具”，“有序發(fā)展碳遠(yuǎn)期、碳掉期、碳期權(quán)、碳租賃、碳債券、碳資產(chǎn)證券化和碳基金等碳金融產(chǎn)品和衍生工具，探索研究碳排放權(quán)期貨交易”。

近幾年來，我國各地試點的碳交易市場陸續(xù)開展了一些碳金融產(chǎn)品服務(wù)。例如，碳配額的質(zhì)押和碳配額的回購融資已經(jīng)比較常見，在北京綠色交易所、上海環(huán)境能源交易所、深圳碳排放權(quán)交易所、湖北碳排放權(quán)交易中心等試點交易所都已開展了這兩類服務(wù)。碳掉期、碳遠(yuǎn)期等金融衍生品雖未在各地試點碳市場得到廣泛的應(yīng)用，但北京、上海、湖北等地的碳排放權(quán)交易所也提供了相應(yīng)的服務(wù)。此外，控排企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)等對于碳債券、碳基金、碳保險等金融產(chǎn)品的開發(fā)也做了不少嘗試。對于目前市場上主要的碳金融產(chǎn)品，中國證監(jiān)會發(fā)布的《碳金融產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)》將其分為融資工具、交易工具和支持工具三大類。其中，融資工具包括：碳資產(chǎn)抵質(zhì)押融資、碳資產(chǎn)回購、碳配額托管、碳債券等；交易工具方面，包括但不限于碳期貨、碳遠(yuǎn)期、碳掉期等；支持工具中，則包括碳基金、碳保險等。本團(tuán)隊的碳金融系列文章旨在參照《碳金融產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)》中的分類來介紹各類碳金融產(chǎn)品的類型和運作方式，并嘗試結(jié)合相關(guān)實踐案例，分析和梳理其中的實務(wù)熱點和發(fā)展趨勢。本篇將先與讀者一同探討作為碳市場融資工具的碳資產(chǎn)抵質(zhì)押融資和碳資產(chǎn)回購。

一、 碳配額抵質(zhì)押融資

抵押和質(zhì)押是我國《民法典》體系下兩種常見的擔(dān)保方式，具體運作方式為：債務(wù)人或者第三人在特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可依法將擔(dān)保財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該擔(dān)保財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。而抵押與質(zhì)押的不同之處主要在于，抵押項下債務(wù)人或者第三人不將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人占有,而質(zhì)押項下，債務(wù)人或第三人需要將質(zhì)押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人占有（股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)等除外）。在碳金融的背景下，碳抵、質(zhì)押是指碳資產(chǎn)的持有者（即借方）將其擁有的碳資產(chǎn)作為質(zhì)物或抵押物，向資金提供方（即貸方）進(jìn)行抵、質(zhì)押以獲得借款，到期再通過還本付息解押。由于抵押質(zhì)押基礎(chǔ)交易架構(gòu)已經(jīng)較為成熟，碳抵押、質(zhì)押是我國推行力度最大的碳金融產(chǎn)品?？嘏牌髽I(yè)可以利用閑置的碳資產(chǎn)以相對較低的利率獲得融資，因此碳抵、質(zhì)押也是最受市場歡迎的碳金融產(chǎn)品，目前國內(nèi)的碳資產(chǎn)抵質(zhì)押主要為碳配額抵質(zhì)押，核證減排量的抵質(zhì)押實踐較少，本文所探討的碳資產(chǎn)抵質(zhì)押主要是指碳配額抵質(zhì)押。碳資產(chǎn)抵質(zhì)押在我國的實踐由來已久。根據(jù)公開信息，2014年9月，湖北宜化集團(tuán)以碳配額作為質(zhì)押擔(dān)保，獲得興業(yè)銀行4,000萬元的貸款，成為國內(nèi)首筆碳配額質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)；2014年12月，華電新能源技術(shù)開發(fā)公司在廣東省以碳配額作抵押獲得浦發(fā)銀行1,000萬元融資授信，成為國內(nèi)首筆碳配額抵押融資業(yè)務(wù)。

但與遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在前面的實踐相比，碳資產(chǎn)抵質(zhì)押在立法層面的發(fā)展卻是相對滯后的。在我國物權(quán)體系下，抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)都屬于擔(dān)保物權(quán)，不同的擔(dān)保財產(chǎn)對應(yīng)不同的擔(dān)保方式和擔(dān)保設(shè)立方式，而碳資產(chǎn)作為抵質(zhì)押的標(biāo)的，其法律屬性還未有定論。鑒于我國物權(quán)客體僅限于動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及法律特別規(guī)定的財產(chǎn)性權(quán)利，作為一種既非動產(chǎn)也非不動產(chǎn)的無形資產(chǎn)，碳資產(chǎn)目前處于一種“不被認(rèn)可”的尷尬境地。但結(jié)合碳資產(chǎn)的性質(zhì)以及目前的實踐，筆者認(rèn)為碳資產(chǎn)宜被法律認(rèn)定為一種可以作為物權(quán)客體的財產(chǎn)性權(quán)利。一方面，根據(jù)《碳排放權(quán)登記管理規(guī)則（試行）》第三條，碳配額持有人將通過全國碳排放權(quán)注冊登記系統(tǒng)登記其對碳配額的持有、變更、清繳和注銷等信息。注冊登記系統(tǒng)記錄的信息是判斷碳配額歸屬的最終依據(jù)?！稖厥覛怏w自愿減排交易管理暫行辦法》也規(guī)定國家自愿減排交易登記簿用于登記經(jīng)備案的自愿減排項目和減排量，記錄項目基本信息及減排量備案、交易、注銷等有關(guān)情況?？梢娞假Y產(chǎn)的持有人對碳資產(chǎn)享有直接支配和排他的權(quán)利，而且碳資產(chǎn)持有人對碳資產(chǎn)有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，這符合所有權(quán)的性質(zhì)。另一方面，碳資產(chǎn)具有經(jīng)濟(jì)效益和財產(chǎn)價值，可以作為交易標(biāo)的，在稅務(wù)和會計處理上碳資產(chǎn)也已經(jīng)被認(rèn)可為一種無形資產(chǎn)。因此本文將以碳資產(chǎn)是一種財產(chǎn)性權(quán)利為前提，討論碳資產(chǎn)抵質(zhì)押目前的立法和實踐。

1.1 碳資產(chǎn)抵質(zhì)押的立法探討

目前生態(tài)環(huán)境部尚未出臺碳資產(chǎn)抵質(zhì)押的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)地方立法主要針對碳配額的抵質(zhì)押，很少提及碳配額以外的碳資產(chǎn)，且詳略程度、立法層級不一。一些地方的碳資產(chǎn)抵質(zhì)押相關(guān)規(guī)定包含在地方碳市場的碳交易管理辦法中，如深圳市的《深圳市碳排放權(quán)交易管理暫行辦法》。一些地方專門出臺了碳資產(chǎn)抵質(zhì)押的操作指引，例如上海銀保監(jiān)局、上海生態(tài)環(huán)境局與中國人民銀行上海分行共同發(fā)布的《上海市碳排放權(quán)質(zhì)押貸款操作指引》和廣州碳排放權(quán)交易中心發(fā)布的《廣東省碳排放配額抵押登記操作規(guī)程》等。而一些地方僅表示將鼓勵、推動碳資產(chǎn)抵質(zhì)押等碳金融活動的開展，未對碳資產(chǎn)抵質(zhì)押如何設(shè)立等細(xì)則作出明確規(guī)定，如人民銀行濟(jì)南分行聯(lián)合山東省生態(tài)環(huán)境廳、山東銀保監(jiān)局等金融監(jiān)管部門發(fā)布的《關(guān)于支持開展碳排放權(quán)抵質(zhì)押貸款的意見》。此外，更加關(guān)鍵的問題在于各地方采用的擔(dān)保方式也不一致，深圳、上海、北京等地僅明確允許碳配額質(zhì)押，而廣東、紹興等地僅明確允許碳配額抵押，湖北、山東等地出臺的規(guī)范性文件則允許碳配額抵押和質(zhì)押。鑒于未來地方碳市場的規(guī)則將逐步與全國碳市場趨同，各地的碳資產(chǎn)抵質(zhì)押規(guī)則將在全國碳市場頒布統(tǒng)一規(guī)則后完成統(tǒng)一，而碳配額以外的碳資產(chǎn)適用的規(guī)則一般以碳配額適用的規(guī)則為藍(lán)本。

因此，與適用規(guī)則相較，最亟待解決的是在碳資產(chǎn)上應(yīng)當(dāng)設(shè)立抵押還是質(zhì)押的問題?！睹穹ǖ洹返谌倬攀鍡l和第四百四十條分別列出了可以抵押和可以質(zhì)押的財產(chǎn)范圍?！睹穹ǖ洹返谌倬攀畻l中除明確列舉的建設(shè)用地使用權(quán)、交通運輸工具等外，還包括“其他法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)權(quán)利”這一“兜底條款”。同樣，《民法典》第四百四十條在除明確列舉的匯票、本票、支票等之外，也包括了“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。但是正如上文所述，截至目前有關(guān)碳資產(chǎn)質(zhì)押的立法位階都較低，并沒有任何法律或者行政法規(guī)規(guī)定碳資產(chǎn)可以作為質(zhì)押標(biāo)的。因此理論上，碳資產(chǎn)抵押更加符合我國目前的法律規(guī)定，因為只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押，任何財產(chǎn)權(quán)利都可以抵押。生態(tài)環(huán)境部在2019年3月29日公布的《碳排放權(quán)交易管理暫行條例（征求意見稿）》中也提到了重點排放單位和其他符合規(guī)定的自愿參與的單位和個人可以抵押碳配額，相信也是考慮到這一點。但是2021年3月30日公布的《碳排放權(quán)交易管理暫行條例（草案修改稿）》中又刪除了有關(guān)碳配額擔(dān)保相關(guān)的表述，讓“碳配額究竟該抵押還是質(zhì)押”這一問題回到了原點。目前全國碳配額擔(dān)保融資項目多采用了質(zhì)押的形式。其中一個重要的原因可能是，市場主體對碳配額的認(rèn)識更多地傾向于是一種與知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等類似的財產(chǎn)性的權(quán)利，而權(quán)利擔(dān)保往往都采用質(zhì)押的方法。但若未來全國碳市場也選擇碳質(zhì)押為碳資產(chǎn)的擔(dān)保方式，則須以法律或行政法規(guī)的形式予以明確，這樣才能符合我國物權(quán)體系下“物權(quán)法定”的要求，為碳質(zhì)押提供有力的法律依據(jù)。

1.2 碳配額抵質(zhì)押實操探討

(a) 碳配額抵質(zhì)押結(jié)合各地碳配額抵質(zhì)押的實踐，筆者發(fā)現(xiàn)目前我國的碳配額抵質(zhì)押都以登記為設(shè)立方式，不涉及任何資產(chǎn)或資產(chǎn)憑證的轉(zhuǎn)移。因此本文探討各地以及全國碳市場的碳配額抵質(zhì)押實操時，將碳配額抵質(zhì)押統(tǒng)稱為碳配額擔(dān)保，僅在必要時區(qū)分碳配額抵押和質(zhì)押。

(i) 交易參與人根據(jù)各地的相關(guān)規(guī)定，碳配額擔(dān)保的擔(dān)保人一般沒有特殊的身份要求，持有碳配額的主體都可以成為碳配額擔(dān)保的擔(dān)保人。但部分地方碳市場對擔(dān)保權(quán)人設(shè)置了身份限制。上海、廣東的碳配額擔(dān)保操作指引都明確規(guī)定碳配額擔(dān)保權(quán)人為依據(jù)中國法律法規(guī)合法成立并有效存續(xù)的銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)，這意味著這些地方的碳排放權(quán)交易所將僅為銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)辦理抵質(zhì)押登記。若非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)或個人希望債務(wù)人以其自身或者他人持有的碳配額為自己設(shè)定擔(dān)保，可能無法在交易所辦理擔(dān)保權(quán)登記，只能參考全國碳配額質(zhì)押，在人民銀行動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)上辦理擔(dān)保權(quán)登記。其他地區(qū)雖然對擔(dān)保權(quán)人的資格并沒有做出明確規(guī)定，但從實踐來看，包括全國碳配額在內(nèi)的碳配額抵質(zhì)押交易基本上均為發(fā)生在擔(dān)保人與銀行之間的抵質(zhì)押貸款。筆者建議若擬抵押或質(zhì)押的碳配額對應(yīng)的地方碳市場明確允許碳配額擔(dān)保，但未出臺碳配額擔(dān)保的細(xì)則的，資金借出方可以在簽署借款合同和擔(dān)保合同前，先咨詢各地方碳排放權(quán)交易中心是否能為金融機(jī)構(gòu)以外的擔(dān)保權(quán)人辦理擔(dān)保登記，同時在人民銀行動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)上辦理擔(dān)保權(quán)登記，以求獲得雙重保障。

(ii) 碳配額擔(dān)保的設(shè)立如前文提到的，目前各地的碳配額擔(dān)保都是通過登記設(shè)立的，但地方碳配額和全國碳配額擔(dān)保的登記場所卻各有不同。上海，廣東，福建的碳配額擔(dān)保由碳排放權(quán)交易中心辦理，深圳則由生態(tài)環(huán)境局作為主管單位辦理登記，天津采用了碳排放權(quán)交易所和人民銀行動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)雙登記的方式。全國碳市場目前并未就碳配額擔(dān)保出臺任何相關(guān)規(guī)定。從市場實踐來看，全國碳配額擔(dān)保的登記基本上都在人民銀行動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)上辦理。雖然不能如部分地方碳市場一樣在交易所進(jìn)行登記，但無論是促成碳配額擔(dān)保交易的地方政府還是提供貸款的商業(yè)銀行都認(rèn)可在人民銀行動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)上辦理擔(dān)保登記的效力。不過業(yè)內(nèi)對這一做法有一些爭議，認(rèn)為動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)并不適宜辦理碳配額擔(dān)保登記。而根據(jù)《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》第五條第二款：“全國碳排放權(quán)注冊登記機(jī)構(gòu)通過全國碳排放權(quán)注冊登記系統(tǒng)，記錄碳配額的持有、變更、清繳、注銷等信息，并提供結(jié)算服務(wù)。全國碳排放權(quán)注冊登記系統(tǒng)記錄的信息是判斷碳配額歸屬的最終依據(jù)?！奔?，碳配額的持有、交易等與權(quán)屬相關(guān)的信息都會記錄在全國碳排放權(quán)注冊登記系統(tǒng)。因此全國碳配額擔(dān)保的登記也應(yīng)由全國碳排放權(quán)注冊登記系統(tǒng)辦理為宜。對于該問題，筆者認(rèn)為根據(jù)《動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》，動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)可以登記的擔(dān)保類型除了常規(guī)的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押、應(yīng)收賬款質(zhì)押等之外，兜底性地規(guī)定了其他可以登記的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保，也可以在動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)辦理登記，并明確排除了債券質(zhì)押、基金份額質(zhì)押、股權(quán)質(zhì)押、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)質(zhì)押等《民法典》已明確允許的擔(dān)保類型，可能就是為碳配額這類隨著社會發(fā)展新產(chǎn)生的財產(chǎn)性權(quán)利的擔(dān)保預(yù)留空間。同時從擔(dān)保權(quán)人的角度出發(fā)，也更能理解為什么市場慣例如此。碳配額擔(dān)保權(quán)通過動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)登記，與通過碳排放權(quán)交易所登記并發(fā)布公告相比，能夠得到披露度較高的公示，有利于保護(hù)擔(dān)保權(quán)人和其他債權(quán)人的利益。因此筆者贊成全國碳市場出臺正式配額擔(dān)保細(xì)則時沿用這一“市場的選擇”。

(iii) 碳配額擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)債務(wù)人履行債務(wù)或者出質(zhì)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)的，擔(dān)保權(quán)人應(yīng)當(dāng)解除抵押權(quán)或者返還質(zhì)押物碳配額，解除質(zhì)押權(quán)。如果債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的情形，擔(dān)保權(quán)人可以與擔(dān)保人協(xié)議以擔(dān)保的碳配額折價，也可以就拍賣、變賣碳配額所得的價款優(yōu)先受償，價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸擔(dān)保人所有，不足部分由債務(wù)人清償。除此之外，碳配額擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)還可以參考排污權(quán)擔(dān)保權(quán)，通過向碳排放權(quán)交易所申請政府回購儲備來實現(xiàn)，價格可以按照相關(guān)政策、儲備需要及市場機(jī)制確定。[1]雖然目前市場尚未出現(xiàn)此類實踐，但也不失為對碳配額擔(dān)保機(jī)制的一種補(bǔ)充。

1.3 碳配額抵質(zhì)押的法律風(fēng)險及應(yīng)對策略

雖然碳配額抵質(zhì)押的發(fā)展較其他碳金融融資工具較為成熟，但市場主體也不可輕視其中的風(fēng)險。從擔(dān)保權(quán)人的角度而言，碳配額作為擔(dān)保物相較于傳統(tǒng)擔(dān)保物來說價格波動幅度較大。碳配額在擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)時的價值可能遠(yuǎn)不及同種碳配額在擔(dān)保協(xié)議簽訂時的價值，也可能遠(yuǎn)低于擔(dān)保權(quán)人的預(yù)期。這將會導(dǎo)致?lián)Ｎ飪r值難以覆蓋全部主債權(quán)的額度，使得擔(dān)保權(quán)人的利益受損。為避免這種情況的出現(xiàn)給擔(dān)保權(quán)人帶來較大的損失，建議擔(dān)保權(quán)人不要輕易接受碳配額作為唯一的擔(dān)保物，應(yīng)要求擔(dān)保人提供其他具有穩(wěn)定價值的資產(chǎn)作為共同擔(dān)保物。例如，擔(dān)保人為湖北金澳科技化工有限公司從光大銀行獲得的1億元貸款提供擔(dān)保的擔(dān)保安排中，碳配額只占全部擔(dān)保物的10%。此外，擔(dān)保權(quán)人還可以通過購買碳保險的方式，對沖碳價格波動帶來的風(fēng)險。從擔(dān)保人的角度來看，若擔(dān)保期限較長，跨過了控排企業(yè)的履約周期，則控排企業(yè)擔(dān)保人可能沒有足夠數(shù)量的碳配額用于履約。若控排企業(yè)屆時沒有足夠的資金償還借款并將碳配額解押或者在市場上購買不足部分的碳配額，根據(jù)全國和各地方碳市場的相關(guān)規(guī)定，未能按期履約的控排企業(yè)將被處以罰款，并被核減下一年度的碳配額。此外，常見的處罰措施還包括將企業(yè)未按時履約的記錄記入征信系統(tǒng)，減少或取消企業(yè)在碳減排領(lǐng)域的補(bǔ)貼以及停止企業(yè)的項目審批等。對此，建議控排企業(yè)在作為擔(dān)保人簽訂擔(dān)保協(xié)議時注意履約期限與擔(dān)保期限是否沖突，并考慮臨時購買碳配額用于履約的金錢成本，以免承擔(dān)碳配額價格波動的損失，甚至因無法按時履約而遭到主管部門的處罰。

二、 碳資產(chǎn)回購融資碳資產(chǎn)回購融資交易

一般是指碳市場的交易參與人向其他機(jī)構(gòu)交易參與人賣出碳資產(chǎn)，并約定在一定期限后按照約定價格回購該等碳資產(chǎn)，從而獲得短期資金融通。碳資產(chǎn)回購融資包括初始賣出交易和購回交易兩個子交易。目前，我國福建已出臺了碳資產(chǎn)回購交易的相關(guān)規(guī)則。北京、深圳、湖北等碳市場雖未出臺相關(guān)規(guī)則但也實際開展了碳資產(chǎn)回購交易業(yè)務(wù)[2]。這些交易都以碳配額回購交易為主，只有福建碳市場明確規(guī)定CCER、FFCER也可以作為碳資產(chǎn)回購交易標(biāo)的，與碳配額回購交易適用同一個交易規(guī)則。國內(nèi)首例碳資產(chǎn)回購交易出現(xiàn)在2014年的北京環(huán)境交易所，當(dāng)時中信證券股份有限公司向北京華遠(yuǎn)意通熱力科技股份有限公司購買了1,330萬元的碳配額。2016年，我國完成第一單跨境碳配額回購交易，交易標(biāo)的額為400萬噸碳配額。在該交易中，英國石油公司（“BP”）以約定價格購買深圳媽灣電力有限公司（“媽灣公司”）400萬噸碳配額，媽灣公司將這筆境外資金用于企業(yè)的低碳發(fā)展。此后，媽灣公司再按照約定價格從BP手中回購400萬噸碳配額，從而完成此次跨境碳配額回購交易。在本案例中，媽灣公司得以利用BP提供的資金投入本公司可再生能源的生產(chǎn)，優(yōu)化發(fā)電產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，構(gòu)建自己的低碳能源體系。

2.1 碳資產(chǎn)回購融資的性質(zhì)——“讓與擔(dān)?！?/p>

將碳配額回購融資交易的結(jié)構(gòu)進(jìn)行拆解，可以發(fā)現(xiàn)這種回購融資其實可以理解為一種讓與擔(dān)保。在交易中，碳配額購買方的目的并非獲得碳配額，而是為了在碳配額賣方回購碳配額時獲得收益。其支付給碳配額賣方的購買價款為碳配額賣方提供了資金融通，碳配額賣方在約定的時間又以交易本金加溢價款將碳配額回購“贖回”，這符合《最高人民法院關(guān)于適用有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第六十八條第二款和第三款[3]項下的讓與擔(dān)保的相關(guān)概念。目前我國立法和司法實踐普遍認(rèn)為，只有在不違反“禁止流質(zhì)流押”規(guī)定的前提下，讓與擔(dān)保具有法律效力。也即擔(dān)保雙方不能約定，若擔(dān)保方不能按約履行債務(wù)，擔(dān)保物歸擔(dān)保權(quán)人所有。因此，在碳配額回購交易項下，若碳資產(chǎn)賣出方無法在約定的時間購回碳資產(chǎn)，碳資產(chǎn)買入方可能不能直接成為碳資產(chǎn)的所有權(quán)人，僅能就碳資產(chǎn)折價、拍賣或變賣所得價款優(yōu)先受償。碳資產(chǎn)回購交易合同中若有此類“流質(zhì)流押”的約定可能會被法院認(rèn)定為無效。

2.2 碳資產(chǎn)回購交易實操

目前國內(nèi)只有福建地方碳市場專門出臺了碳資產(chǎn)回購交易的規(guī)則。福建碳市場中碳資產(chǎn)回購交易被稱為約定購回交易，交易中的購買方必須申請約定購回交易業(yè)務(wù)資格，且單筆約定購回交易的數(shù)量應(yīng)當(dāng)為1萬噸或其整數(shù)倍，不可進(jìn)行拆分。交易雙方將向交易所共同提出初始交易申請，提交交易申請表和書面約定購回交易合同用于備案；在購回交易時，再共同向交易所提交交易申請表，提出購回交易申請。除此之外，福建碳市場對碳資產(chǎn)回購交易還采取了風(fēng)險控制措施。如要求控排企業(yè)參與的回購交易，交易日和到期日必須在同一履約年度內(nèi)。同時會結(jié)合初始交易價格等因素凍結(jié)碳資產(chǎn)購買方賬戶中一定比例的碳資產(chǎn)，以保障碳資產(chǎn)購買方能在約定的時間交付足額的碳資產(chǎn)。鑒于碳資產(chǎn)價格的波動性，在約定購回日碳資產(chǎn)的價格可能已經(jīng)高于約定的購回價格，如果碳資產(chǎn)購買方需要臨時購買碳資產(chǎn)以履行回購交易下的交付義務(wù)，可能會受到損失，因此這種風(fēng)險控制措施其實也反向保護(hù)了碳資產(chǎn)購買方。

2.3 碳資產(chǎn)回購融資交易中的法律風(fēng)險和應(yīng)對策略

目前由于大部分開展碳資產(chǎn)回購交易業(yè)務(wù)的碳市場還沒有出臺相關(guān)的規(guī)則，在這些碳市場進(jìn)行的碳資產(chǎn)回購交易都缺少強(qiáng)制性的監(jiān)管和監(jiān)督以及科學(xué)的指引，交易雙方容易忽略交易中潛在的風(fēng)險。碳資產(chǎn)回購交易中最突出的風(fēng)險為履約風(fēng)險。一方面，碳資產(chǎn)賣出方可能在約定的購回日沒有足夠的資金購回碳資產(chǎn)。另一方面，可能由于碳資產(chǎn)特別是碳配額屬于種類物，具有可替代性，目前已有的地方碳市場規(guī)則都沒有限制碳資產(chǎn)買入方對標(biāo)的碳資產(chǎn)的處分，所以碳資產(chǎn)買入方也有可能在約定的購回日無法交付足額碳資產(chǎn)。因此，碳資產(chǎn)賣出方可在合同中約定碳資產(chǎn)買入方賬戶中持有的碳資產(chǎn)數(shù)量在合同期間始終不得低于購買的碳資產(chǎn)數(shù)量，或者直接約定將碳資產(chǎn)買入方購買的碳資產(chǎn)凍結(jié)，限制其使用或處分購得的碳資產(chǎn)。需要特別指出的是，在碳配額回購交易中，作為控排企業(yè)的賣出方應(yīng)將購回日設(shè)置在最近一個履約期的截止日之前，盡可能保證自己在需要履約時能購回碳配額。而碳資產(chǎn)買入方則應(yīng)關(guān)注碳資產(chǎn)的價格波動情況，約定若碳資產(chǎn)價格低于一定的數(shù)值，買入方有權(quán)要求碳資產(chǎn)回購方提前回購或者雙方共同申請凍結(jié)賣出方資金賬戶中一定數(shù)量的資金作為履約保證金。除此之外，雙方應(yīng)對違約情形與違約責(zé)任做出詳細(xì)的規(guī)定，明確任一方無法履行義務(wù)時碳配額的處置方法以及相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（聲明：本通訊中所發(fā)表的文章和論述，不得被視為北京大成（上海）律師事務(wù)所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。如需針對具體問題的法律意見，建議征詢專業(yè)法律人士或聯(lián)系我們。）

作者簡介：

孫慶南，北京大成(上海)律師事務(wù)所高級合伙人

郭玉蘭，北京大成(上海)律師事務(wù)所合伙人

林騰，北京大成(上海)律師事務(wù)所資深律師

劉美然，北京大成(上海)律師事務(wù)所律師助理

注釋：

[1] 鄧敏貞. 我國碳排放權(quán)質(zhì)押融資法律制度研究. [J]. 政治與法律. 2015(6).

[2] 目前廣東碳市場已暫停受理碳配額回購交易業(yè)務(wù)。

[3] 《最高人民法院關(guān)于適用有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第六十八條：債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效。當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定無效，但是不影響當(dāng)事人有關(guān)提供擔(dān)保的意思表示的效力。當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求對該財產(chǎn)享有所有權(quán)的，人民法院不予支持；債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持；債務(wù)人履行債務(wù)后請求返還財產(chǎn)，或者請求對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

債務(wù)人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，在一定期間后再由債務(wù)人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務(wù)人到期不履行回購義務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照第二款規(guī)定處理?；刭弻ο笞允疾淮嬖诘?，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民法典第一百四十六條第二款的規(guī)定，按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。