設(shè)計/ KSong

01前言

汽車售后回租業(yè)務①與汽車抵押擔保貸款業(yè)務這二者間究竟有何區(qū)別，是汽車金融實務領(lǐng)域的一個高頻問題。一些汽車金融領(lǐng)域的從業(yè)人員甚至認為，前述二者之間并無實質(zhì)性差別。有的觀點甚至認為，由于實務中，汽車融資租賃交易中的出租人往往會對租賃車輛辦理抵押登記，這與融資租賃法律關(guān)系中作為租賃物的汽車所有權(quán)應當歸出租人所有是矛盾的，因此出租人與承租人雙方之間，不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系；進而認為，汽車售后回租業(yè)務實際系出租人向客戶（即承租人）出借款項，系違反監(jiān)管法規(guī)的違規(guī)經(jīng)營行為。

對于前述二種觀點，筆者均持不同的意見。筆者以為，前述之汽車售后回租業(yè)務與汽車抵押貸款業(yè)務，二者之間，無論是在所涉交易的法律關(guān)系上，還是在金融市場的角色上，都具有巨大的差別。而所謂“自物抵押”，系在法理與現(xiàn)實的沖突下，出租人為保障自身權(quán)益所采取的“無奈之舉”。因此，筆者借本文，就前述之車售后回租與汽車抵押貸款業(yè)務的區(qū)別，談談自己的看法，供各位業(yè)內(nèi)專家、同仁批評、指導！

筆者以為，汽車售后回租業(yè)務與汽車抵押貸款業(yè)務，實際上都是汽車金融服務的組成部分。根據(jù)我國法律的規(guī)定及汽車金融市場上的一般實踐，能夠依法從事汽車抵押貸款業(yè)務并且具有一定業(yè)務體量的主體，主要有商業(yè)銀行和汽車金融公司兩類主體。由于前述二者，均為由銀保監(jiān)直接監(jiān)管的持牌金融機構(gòu)，因此，其內(nèi)部治理、業(yè)務活動、業(yè)務審批都較為規(guī)范、嚴格。并且，這兩類主體的獲取資金的成本，一般而言也是相對較低的。此外，這兩類主體連入人行征信系統(tǒng)的數(shù)量是較多的，這就意味著，一旦一筆汽車抵押貸款業(yè)務開展后，債務人若未能依約償還債務的，將對其征信記錄造成極大的不利影響。等等諸如前述之原因，造成了在汽車金融服務領(lǐng)域，商業(yè)銀行和汽車金融公司兩類主體能夠提供在財務成本上更為優(yōu)惠的金融服務、產(chǎn)品，從而能夠服務于資信情況更為良好的客戶，占據(jù)該類市場的“上游”。

而與之相對的，是開展汽車售后回租業(yè)務的融資租賃公司。由于本身并非金融機構(gòu)，一般而言，在業(yè)務審批流程、業(yè)務活動等方面的靈活度較高，且融資租賃公司獲取資金的成本，大多高于商業(yè)銀行和汽車金融公司，也鮮有融資租賃公司成功連入了人行征信系統(tǒng)等等，最終導致融資租賃公司，往往僅能夠占據(jù)該類市場的“中、下游”。

注釋：

①：實務中，汽車售后回租業(yè)務，分為兩種，一種為交易類汽車融資租賃業(yè)務，通常是指出租人針對各類承租人（無論承租人是否為個人）所開展的，以新車或二手車作為融資租賃標的物的，且承租人主要融資目的系購置或使用標的物的售后回租業(yè)務。交易類汽車融資租賃業(yè)務，是因為現(xiàn)行機動車管理制度的問題，而不得不在交易結(jié)構(gòu)上，設(shè)計為售后回租的模式，即所謂“假回租、真直租”；另一種為非交易類汽車融資租賃業(yè)務，通常是指出租人針對各類承租人（無論承租人是否為個人）所開展的，以新車或二手車作為融資租賃標的物的，且承租人主要融資目的并非系購置或使用標的物，而是以標的車輛作為“擔保物”或“形式租賃物”進行融資，進而開展的售后回租業(yè)務，即所謂“真回租”。

02汽車售后回租業(yè)務與汽車抵押貸款業(yè)務在金融市場的角色不同

筆者以為，汽車售后回租業(yè)務與汽車抵押貸款業(yè)務，實際上都是汽車金融服務的組成部分。根據(jù)我國法律的規(guī)定及汽車金融市場上的一般實踐，能夠依法從事汽車抵押貸款業(yè)務并且具有一定業(yè)務體量的主體，主要有商業(yè)銀行和汽車金融公司兩類主體。由于前述二者，均為由銀保監(jiān)直接監(jiān)管的持牌金融機構(gòu)，因此，其內(nèi)部治理、業(yè)務活動、業(yè)務審批都較為規(guī)范、嚴格。并且，這兩類主體的獲取資金的成本，一般而言也是相對較低的。此外，這兩類主體連入人行征信系統(tǒng)的數(shù)量是較多的，這就意味著，一旦一筆汽車抵押貸款業(yè)務開展后，債務人若未能依約償還債務的，將對其征信記錄造成極大的不利影響。等等諸如前述之原因，造成了在汽車金融服務領(lǐng)域，商業(yè)銀行和汽車金融公司兩類主體能夠提供在財務成本上更為優(yōu)惠的金融服務、產(chǎn)品，從而能夠服務于資信情況更為良好的客戶，占據(jù)該類市場的“上游”。

而與之相對的，是開展汽車售后回租業(yè)務的融資租賃公司②。由于本身并非金融機構(gòu)，一般而言，在業(yè)務審批流程、業(yè)務活動等方面的靈活度較高，且融資租賃公司獲取資金的成本，大多高于商業(yè)銀行和汽車金融公司，也鮮有融資租賃公司成功連入了人行征信系統(tǒng)等等，最終導致融資租賃公司，往往僅能夠占據(jù)該類市場的“中、下游”。

03二者之間在法律上的主要區(qū)別

根據(jù)我國法律及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，汽車售后回租業(yè)務與附有汽車抵押擔保的貸款業(yè)務，二者在法律上的差別，主要如下：

汽車售后回租業(yè)務

汽車抵押貸款業(yè)務

主合同主體之間的法律關(guān)系

融資租賃法律關(guān)系

借款合同法律關(guān)系

主合同項下所含的交易結(jié)構(gòu)

承租人將自有的車輛出賣給出租人，出租人向承租人支付車輛的轉(zhuǎn)讓對價，從承租人處取得車輛的所有權(quán)。同時，出租人將汽車的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人。

債權(quán)人向債務人發(fā)放借款。

抵押人（一般是債務人）與抵押權(quán)人（一般為債權(quán)人）簽訂抵押合同，將車輛作為抵押物，設(shè)立抵押權(quán)，以擔保借款合同（主合同）項下的借款。

是否具有“融物+融資”的雙重屬性

是（“融物+融資”屬性）

否（僅具有融資屬性）

債務人是否為取得車輛的使用權(quán)/使用價值

是

否

債權(quán)人是否取得車輛的所有權(quán)

是

否

債權(quán)人（出租人）對車輛所具有的權(quán)利類型

所有權(quán)③

抵押權(quán)④

是否涉及車輛的交付

是

否

不簽署抵押合同的后果

與融資租賃法律關(guān)系無關(guān)

無抵押合同，抵押權(quán)的設(shè)立前提不成立。

不辦理抵押登記的后果

自物抵押登記未辦理，存在不能對抗善意第三人的法律風險⑤

即使簽訂了抵押合同，但未辦理抵押登記的，抵押權(quán)不得對抗善意第三人。

合同的主從關(guān)系

融資租賃合同與買賣合同以及為辦理自物抵押登記而簽署的合同三者之間相互獨立

抵押合同是從屬于借款合同（主合同）的從合同

法理上來看，在融資租賃法律關(guān)系下，出租人是租賃車輛的所有權(quán)人，根據(jù)物權(quán)法上“一物一權(quán)”的原則，出租人不可能同時成為租賃車輛的所有權(quán)和抵押權(quán)人。故而，在法理上，融資租賃法律關(guān)系下的出租人，對租賃物，所享有的權(quán)利，并非抵押權(quán)，而是所有權(quán)。正因如此，形成融資租賃法律關(guān)系，并不需要、也不可能要求出租人在已屬自己所有的租賃車輛上設(shè)置抵押權(quán)。

但是，實務中，由于我國嚴重滯后于市場活動的現(xiàn)行機動車管理制度的原因，導致了出租人往往還不得不在交易活動中，針對已屬自己所有的租賃車輛，辦理所謂的“自物抵押”。這種做法，是一種市場屈服于體制的無奈之舉，是現(xiàn)行機動車管理制度孕育的“畸形兒”，筆者將在后文加以說明。

注釋：

②：因為業(yè)務開展成本等原因，市場上開展汽車售后回租業(yè)務的主體，多為融資租賃公司。金融租賃公司開展汽車售后回租業(yè)務的相對較少。故本文不在此加以贅述。

③：《民法典》第二百四十條：所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

④：《民法典》第三百九十四條：為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

⑤：民法典時代，融資租賃交易中機動車“自物抵押登記”的法律后果還存在諸多爭議，很多問題有待進一步探討和厘清

04融資租賃行業(yè)應對現(xiàn)行機動車管理制度的無奈之舉之一：汽車售后回租業(yè)務

實務中，汽車售后回租業(yè)務，分為兩種，一種為交易類汽車融資租賃業(yè)務，另一種為非交易類汽車融資租賃業(yè)務。⑥

正如筆者在《對廣東省融資租賃市場的影響》一文中所提到的那樣，在相關(guān)業(yè)務開展中，交易各方為了實現(xiàn)標的機動車能夠成功“上車牌”的目的，迫于無奈之下，不得不“創(chuàng)造”一種形式上為售后回租的以實現(xiàn)原直租目的的交易類汽車融資租賃業(yè)務。⑦

因為諸如交易操作不規(guī)范、相關(guān)工作人員道德風險等原因，實務中，相對于交易類汽車融資租賃業(yè)務而言，非交易類汽車融資租賃業(yè)務則有較大的概率在司法實踐中上存在被人民法院、仲裁機構(gòu)就其交易所涉合同之性質(zhì)識別為“名為融資租賃，實為借貸”的風險。同時，非交易類汽車融資租賃業(yè)務，也更容易被金融監(jiān)管部門認定為系融資租賃公司實施“違規(guī)放貸”行為。

然而，筆者認為十分重要的是，盡管非交易類汽車融資租賃業(yè)務在實務中存在有各種各樣的問題，但是，只要該等業(yè)務的交易活動：（1）法律關(guān)系的性質(zhì)層面：符合我國《民法典》關(guān)于融資租賃合同的規(guī)定；且（2）金融監(jiān)管層面：我國金融監(jiān)管部門尚未出臺生效、明確的規(guī)范性文件對該類業(yè)務活動予以禁止的前提下，就不宜一概地予以否定——即不宜在司法上作出將該等交易所涉合同的性質(zhì)均識別為其他法律關(guān)系，或者在金融監(jiān)管活動中將該類業(yè)務都按照“違規(guī)放貸”來對待。

因為，此舉一來并無法律依據(jù)，二來也破壞了金融市場的既定秩序和活力。三來，若在金融領(lǐng)域完全忽略所有的法律形式，而采用類似財務會計核算中所遵循的“實質(zhì)大于形式”的話，則絕大多數(shù)的金融交易活動，如信托、資管、保理等，豈非都是“借貸活動”了？

注釋：

⑥：同注釋1。

⑦ 黃恩霖：《對廣東省融資租賃市場的影響》，首發(fā)于廣東省融資租賃協(xié)會微信公眾號，地址：

05現(xiàn)行機動車管理制度的畸形產(chǎn)物之二：“自物抵押”

5.1 “自物抵押”的由來

融資租賃行業(yè)中普遍存在的“自物抵押”并非一個嚴謹?shù)姆擅~，顧名思義是指所有權(quán)人將自己擁有所有權(quán)的物抵押給自己?！白晕锏盅骸痹谖覈谫Y租賃行業(yè)內(nèi)的出現(xiàn)，其實是為了解決當時法律制度下，出租人缺乏對其擁有所有權(quán)的租賃物進行對世的、排他的公示手段的這一問題。

“自物抵押”，最早為我國司法機關(guān)確認其具有“公示”、“排他”之效力，是現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2014年版）》（以下簡稱《2014年融資租賃司法解釋》）中。《2014年融資租賃司法解釋》第九條第二項規(guī)定，“出租人授權(quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記的”，明確了出租人通過對租賃物辦理“自物抵押”登記后，可以起到阻卻第三人依據(jù)原《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定（善意取得制度）取得租賃物所有權(quán)或者其他物權(quán)的效果。

最高人民法院出臺的司法解釋通常會針對司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情況，尤其是其中引致分歧的情況，進行明確或給出審判指導。彼時“融資租賃的統(tǒng)一登記制度”尚未建立，中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)（以下簡稱“中登網(wǎng)”或中登系統(tǒng)）的運用尚未全面普及，其法律地位和其登記效力，也存在爭議。租賃物所有權(quán)雖然歸屬出租人，但是承租人占有、使用租賃物，故在實踐中大量存在著承租人未經(jīng)出租人同意而任意處分、惡意倒賣租賃物的情形，第三人往往依照善意取得而取得租賃物所有權(quán)，可能會嚴重地危及交易安全，并增加交易成本。而租賃物的權(quán)屬登記在立法上存在缺位，在短期內(nèi)出臺融資租賃法的可能性又較小，因此，以最高人民法院通過制定司法解釋的方式，明確上述出租人對租賃物所有權(quán)保護的努力，就成為融資租賃行業(yè)發(fā)展的期待。

不難看到，在《2014年融資租賃司法解釋》作出規(guī)范之前，融資租賃交易中的自物抵押早已經(jīng)在實務中普遍存在，并且在司法實踐中引起了較大的分歧。因此，前述司法解釋只是對實務中已經(jīng)普遍存在的情況予以認可，并給予各地司法機關(guān)以裁判指引，而非“自物抵押”存在的規(guī)范基礎(chǔ)。

換言之，之所以“自物抵押”這種情況會在融資租賃交易中普遍存在，是為解決長久困擾融資租賃行業(yè)的一大頑疾。在我國，動產(chǎn)一般以占有為公示要件，而融資租賃法律關(guān)系中，作為租賃物所有權(quán)人的出租人并不實際占有租賃物，而是由并非所有權(quán)人的承租人實際占有租賃物。此時，融資租賃合同之外的第三人憑藉承租人占有租賃物的外觀狀態(tài)，便有可能通過買賣、抵押、質(zhì)押等方式善意取得租賃物的所有權(quán)或抵（質(zhì)）押權(quán)，從而導致出租人失去租賃物的所有權(quán)或基于所有權(quán)而產(chǎn)生的價值保障。

雖然，我國《民法典》于2021年1月1日起實施，但在《民法典》頒行之前我國并未建立動產(chǎn)統(tǒng)一登記公示機制；在此之前中國人民銀行征信中心建立的融資租賃登記公示系統(tǒng)并非動產(chǎn)權(quán)屬登記。對于2021年1月1日前中登網(wǎng)上的此類融資租賃登記，出租人僅能夠根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于使用融資租賃登記公示系統(tǒng)進行融資租賃交易查詢的通知》（銀發(fā)〔2014〕93號）的要求來主張金融機構(gòu)應當具備查詢義務而其不構(gòu)成善意取得；然而，由于前述通知僅系針對金融機構(gòu)，因而此類登記對于金融機構(gòu)之外的其他民商事主體并不具備法律上的對抗效力。故而，為避免租賃物被第三人善意取得，作為出租人的融資租賃公司不得不采取了多種方式：除了前述的在中登網(wǎng)辦理融資租賃登記外，“自物抵押”和“在租賃物的顯著位置作出標識”等措施實務中均普遍存在，更常見的情況是出租人同時采取前述幾種措施。

由此可見，之所在融資租賃交易中會產(chǎn)生“自物抵押”，是由于法律無法解決商事實踐中存在的問題，從而導致融資租賃交易活動的當事人不得不采取的補救措施，純屬無奈之舉。

也正是因為存在這種實務背景，基于商事活動中合理性、必要性，為了彌補昔日法律規(guī)范和相關(guān)配套制度的不足，《2014年融資租賃司法解釋》對此問題予以了正面回應。該司法解釋充分考慮到了融資租賃行業(yè)存在的問題和現(xiàn)實需要，避免了司法實踐中因為認識分歧而導致的混亂。在動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度不完善的時期，該條是司法解釋彌補立法階段性缺陷的重要措施，是司法解釋支持行業(yè)發(fā)展的重要保障，具有指導價值和填補作用。

5.2 汽車融資租賃行業(yè)的傷痛——《民法典》的出臺及我國擔保物權(quán)制度變革并未能完全解決融資租賃行業(yè)所面臨的全部問題

《民法典》自2021年1月1日起施行，《民法典》第七百四十五條明確規(guī)定“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。同時，自2021年1月1日起，根據(jù)《國務院關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記的決定》（國發(fā)〔2020〕18號），由人民銀行作為登記機關(guān)在全國范圍內(nèi)實施動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記，融資租賃被納入其中。自此，融資租賃由統(tǒng)一的登記機關(guān)進行統(tǒng)一登記，出租人可通過登記對租賃物的權(quán)利狀態(tài)進行公示，第三人可通過查詢知曉租賃物的權(quán)屬，由于租賃物登記制度欠缺所帶來的交易風險已基本消除。至此，長期困擾融資租賃行業(yè)的一個頑疾得以在法律規(guī)范層面，或者說法理層面，得到了解決。

但是，筆者以為，前述法律制度的更新，只是立法者解決了應然層面、理論層面、法理層面的問題?！睹穹ǖ洹穼嵤┖?，雖然不動產(chǎn)和普通動產(chǎn)都實現(xiàn)了統(tǒng)一登記，但是特殊動產(chǎn)⑧并未納入到統(tǒng)一登記制度中。也就是說，現(xiàn)行的相關(guān)法律制度，似乎并沒有能夠解決汽車融資租賃實務當中面臨的困難和危機。因此，筆者以為，在現(xiàn)有制度問題未得到解決的前提下，“自物抵押”仍然具有一定現(xiàn)實功能，具體如下：

第一，當前的相關(guān)業(yè)務實操中，在絕大多數(shù)地區(qū)，帶有抵押登記的機動車輛，是無法辦理機動車過戶手續(xù)的。這一現(xiàn)實情況，雖然與《民法典》第四百零六條的規(guī)定嚴重背離⑨，但是卻讓當下的出租人們，找到了一個對抗交易風險的有力武器。

實務中，出租人在汽車融資租賃交易中，最擔心的情形之一，就是承租人在取得租賃車輛交易價款（融資租賃融資款）之后，將租賃車輛立即轉(zhuǎn)賣給第三人。而善意的第三人，可以依據(jù)善意取得制度，而取得租賃物的所有權(quán)。這樣出租人的租金債權(quán)，就喪失了重要的擔保措施，存在巨大的交易安全隱患。故而，在前述情形下，辦理“自物抵押”后，承租人無法對租賃車輛進行擅自轉(zhuǎn)賣，有利于出租人保護自身租金債權(quán)的安全。

第二，在現(xiàn)行機動車管理制度下，融資租賃行業(yè)所普遍使用的中登網(wǎng)及其登記，并未與機動車管理部門的系統(tǒng)實現(xiàn)互聯(lián)。這就意味著，在當前情形下，一筆汽車融資租賃業(yè)務開展后，若出租人僅在中登網(wǎng)辦理融資租賃登記，但未在車輛管理部門辦理“自物抵押”，就很難阻止承租人將租賃車輛進行擅自轉(zhuǎn)賣和處置。這種問題，實務中，并不鮮見。一些案例中，承租人在申請該筆融資租賃業(yè)務的伊始，就旨在取得租賃車輛交易價款（融資租賃融資款）之后，再立即將租賃車輛予以擅自轉(zhuǎn)賣，且不償還任何后續(xù)租金，以謀取不當利益。

注釋：

⑧：根據(jù)《民法典》第二百二十五條的規(guī)定，船舶、航空器和機動車等的物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。故而，這些財產(chǎn)雖然屬于動產(chǎn)，適用動產(chǎn)關(guān)于交付的物權(quán)變動規(guī)則，但系特殊的動產(chǎn)。

⑨：《民法典》第四百零六條：抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

5.3 未來汽車融資租賃業(yè)務的交易風險可能有所上升

最后，應當看到，由于《民法典》第四百零六條已經(jīng)明文規(guī)定抵押物依法可以轉(zhuǎn)讓，且多數(shù)地區(qū)的不動產(chǎn)登記部門也于近期修改了相應的登記手續(xù)、規(guī)則，符合法律規(guī)定的抵押物轉(zhuǎn)讓，也已經(jīng)存在了相關(guān)成功經(jīng)驗。若未來，機動車管理部門修改了“帶抵押車輛不得轉(zhuǎn)讓”的登記規(guī)則，則汽車融資租賃業(yè)務中，出租人的上述有力武器，便將“折斷”。出租人在未來的交易風險，可能面臨進一步的加重。筆者呼吁同行業(yè)、法律界和監(jiān)管部門對此問題予以關(guān)注，加速推動中登網(wǎng)與機動車輛管理部門登記系統(tǒng)進行并軌、聯(lián)網(wǎng)，改革汽車管理部門關(guān)于“上車牌”方面的制度，唯如此，方能讓“自物抵押”這一畸形兒退出歷史的舞臺，徹底解決這一長期困擾汽車金融市場與機動車管理的老問題。

作者介紹

黃恩霖，畢業(yè)于香港中文大學法學院，現(xiàn)為北京市隆安（深圳）律師事務所律師，同時兼任廣東省融資租賃協(xié)會法律專業(yè)委員會委員兼風控專業(yè)委員會委員、上海杉達學院法學系特聘講師等社會職務。

王婭婕，武漢理工大學經(jīng)濟學碩士，現(xiàn)任核建融資租賃(深圳)有限公司業(yè)務負責人，融資租賃行業(yè)資深從業(yè)者，具有豐富的金融實操經(jīng)驗和深耕能源、交通領(lǐng)域。

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