搶在今年五一假期前，廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、廣州市規(guī)劃和自然資源局同時發(fā)布了一手商品房“帶押網(wǎng)簽”“帶押過戶”的行政規(guī)范性文件。

此前，一則最高人民法院公告《關(guān)于商品房消費者權(quán)利保護問題的批復(fù)》（法釋〔2023〕1號，下文簡稱“1號文”）在網(wǎng)絡(luò)上流傳甚廣，引發(fā)了熱議。一時間，預(yù)售商品房之上的各種“優(yōu)先權(quán)利”讓人眼花繚亂，這場“權(quán)利游戲”的規(guī)則如何，且聽律房律地給各位一一細說。

一、商品房預(yù)售與在建工程抵押權(quán)

新建商品房在預(yù)售階段，為了融資辦理在建工程抵押登記是非常普遍的現(xiàn)象。廣州的《“帶押網(wǎng)簽”通知》《“帶押過戶”通知》就是為了理順商品房預(yù)售與在建工程抵押權(quán)之間的關(guān)系。

（一）在建工程抵押權(quán)權(quán)利邊界

在建工程抵押的抵押物為未完成建造的建筑物，不屬于物權(quán)法意義上完整的“物”?！睹穹ǖ洹费匾u了《物權(quán)法》的規(guī)定，將“正在建造的建筑物”納入可抵押財產(chǎn)的范圍，滿足開發(fā)建設(shè)的需求。

根據(jù)《廣東省商品房預(yù)售管理條例》以及廣州市住建局的信息，辦理預(yù)售許可的條件包括了“預(yù)售商品房項目及其土地使用權(quán)未設(shè)定他項權(quán)”的條件。辦理了在建工程抵押的項目，無法辦理預(yù)售許可。故開發(fā)企業(yè)一般會先辦理預(yù)售許可，再辦理在建工程抵押登記。

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第七十五條規(guī)定，“當(dāng)事人申請在建建筑物抵押權(quán)首次登記時，抵押財產(chǎn)不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房和已經(jīng)辦理預(yù)售備案的商品房?！惫室呀?jīng)辦理預(yù)告登記或預(yù)售備案登記的商品房，不屬于在建工程抵押財產(chǎn)的范圍，不存在“帶押網(wǎng)簽”、“帶押過戶”的困惑。

（二）預(yù)售商品房“帶押網(wǎng)簽”的規(guī)則

針對已經(jīng)辦理了預(yù)售許可，同時又屬于在建工程抵押權(quán)抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)的商品房，該如何交易呢？

在《民法典》出臺前，根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條以及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，已經(jīng)辦理了在建工程抵押登記的預(yù)售商品房如需轉(zhuǎn)讓，需要獲得抵押權(quán)人的同意，并將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。據(jù)此，廣州市住建局此前設(shè)置了存在抵押狀態(tài)的新建商品房不得網(wǎng)簽的規(guī)則。

《民法典》出臺后強化了抵押人的權(quán)利，允許抵押人在未提前清償債務(wù)的情況下交易抵押物，當(dāng)事人另有約定的除外。故已經(jīng)辦理了在建工程抵押登記的新建商品房，無需取得抵押權(quán)人的同意即可交易?！丁皫а壕W(wǎng)簽”通知》明確已取得商品房預(yù)售許可證明，并辦理了在建工程抵押的預(yù)售商品房項目，可以辦理預(yù)售商品房帶押網(wǎng)簽手續(xù)。

《“帶押網(wǎng)簽”通知》規(guī)定：“商業(yè)銀行在與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂房地產(chǎn)開發(fā)貸款合同后，建立抵押房屋明細表，將開發(fā)貸款分解到戶”。上述規(guī)定，實際改變了過去“在建工程抵押權(quán)”一體化的操作，對整體的在建工程進行了分割?！霸诮üこ痰盅簷?quán)”進行分割后，有利于購房者在“陽光家園”平臺上查看即將購買房屋的抵押情況，也有利于后續(xù)分戶辦理不動產(chǎn)登記。

（三）預(yù)售商品房“帶押預(yù)告登記”的規(guī)則

根據(jù)《民法典》第二百二十一條的規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記?！鳖A(yù)售商品房辦理網(wǎng)簽后，為保障預(yù)購人對預(yù)售商品房的期待權(quán)利，預(yù)購人可與預(yù)售人辦理預(yù)售商品房的預(yù)告登記。

根據(jù)《自然資源部關(guān)于做好不動產(chǎn)抵押登記工作的通知》（自然資發(fā)〔2021〕54號，以下簡稱“54號文”）第三點的規(guī)定“保障抵押不動產(chǎn)依法轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人申請辦理不動產(chǎn)抵押權(quán)首次登記或抵押預(yù)告登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請在不動產(chǎn)登記簿‘是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定’欄記載轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定情況。有約定的填寫‘是’，抵押期間依法轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓人、抵押人（轉(zhuǎn)讓人）和抵押權(quán)人共同申請轉(zhuǎn)移登記；沒有約定的填寫‘否’，抵押期間依法轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓人、抵押人（轉(zhuǎn)讓人）共同申請轉(zhuǎn)移登記。約定情況發(fā)生變化的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請辦理變更登記?！奔床粍赢a(chǎn)登記簿已記載禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定，或者《民法典》實施前已經(jīng)辦理抵押登記的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)商一致再行辦理“帶押過戶”。

開發(fā)企業(yè)與開發(fā)貸銀行簽訂的借款合同，普遍采用格式條款，基本都采用了“未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓”類似表述。在此情況下，根據(jù)54號文規(guī)定，預(yù)購人辦理預(yù)告登記，需獲得在建工程抵押權(quán)人（即開發(fā)貸銀行）的同意。

首先，《“帶押網(wǎng)簽”通知》明確，“預(yù)售資金達到監(jiān)管額度后，在超出監(jiān)管額度資金中留存已銷售抵押房屋對應(yīng)的涂銷金額，保證用于償還已銷售抵押房屋對應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)貸款?！薄皫а壕W(wǎng)簽完成后應(yīng)及時向預(yù)售資金監(jiān)管部門申請使用額度外資金償還已銷售的抵押房屋對應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)貸款?！?/p>

其次，《“帶押過戶”通知》根據(jù)預(yù)購人是否按揭付款，明確“帶押預(yù)告登記”的規(guī)則如下：

上述操作的實質(zhì)，是用預(yù)售資金對在建工程抵押權(quán)先行清理后，再辦理新的所有權(quán)預(yù)告登記以及抵押權(quán)預(yù)告登記，至此在建工程抵押權(quán)人順利離場。剩下的是，預(yù)購人（對于預(yù)購商品房的期待權(quán)）、施工人（建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)）以及按揭貸款銀行（預(yù)購商品房抵押權(quán)期待權(quán)）的三方角力。

同時，筆者注意到，國家文件中明確“‘帶押過戶’主要適用于在銀行業(yè)金融機構(gòu)存在未結(jié)清的按揭貸款，且按揭貸款當(dāng)前無逾期?！钡菑V州的《“帶押過戶”通知》并未對“按揭貸款當(dāng)前無逾期”作出要求，不知是否有意而為的靈活安排。預(yù)購人在選購預(yù)售商品房之前，真的要一萬個小心。

二、預(yù)購商品房期待權(quán)與建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

1號文采用了“商品房消費者”的表述，在商品房實際竣工驗收之前，除極少數(shù)“炒房者”外，“商品房消費者”與“商品房預(yù)購人”之間基本重疊。在商品房已售逾期難交付（“爛尾”）的情況下，1號文實際是為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)與預(yù)購人商品房期待權(quán)沖突而量身定做的司法解釋。

早在2002年最高院就已經(jīng)通過批復(fù)的方式明確，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)不能對抗已經(jīng)“交付購買商品房的全部或者大部分款項”的消費者，其法律、司法解釋沿革見本文附表。1號文實際是在之前的司法解釋基礎(chǔ)上進一步明確、細化預(yù)購人商品房期待權(quán)優(yōu)先的原則，體現(xiàn)在兩點：一是，房屋交付請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；二是，商品房消費者主張價款返還請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

（一）房屋交付請求權(quán)優(yōu)先

如果商品房消費者選擇“繼續(xù)買”的情況下，1號文為其設(shè)計的路徑是房屋交付請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。該規(guī)則在實際運用中，可能面臨兩個攔路虎：

第一，商品房消費者以居住為目的購買房屋。簡單來說就是該等優(yōu)先權(quán)僅限于商品住宅，對于其他類型的商業(yè)地產(chǎn)并不適用。在實操過程中，法官是否會采用《九民紀要》第125條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第29條的標(biāo)準（即疊加了“買受人名下無其他用于居住的房屋”或“購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的”的條件），對“以居住為目的”進行具體認定？如是者，則1號文對于商品房消費者的利好將大打折扣。

第二，已支付全部價款。原先2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) 》（法釋〔2002〕16號）規(guī)定“交付購買商品房的全部或者大部分款項”的消費者即享有優(yōu)先權(quán)。后續(xù)的司法解釋也僅要求支付了50%以上的房價款。1號文將適用的范圍進行了限縮，房屋交付請求權(quán)優(yōu)先的適用僅限于“已支付全部價款”的情形。

（二）商品房消費者價款返還請求權(quán)優(yōu)先

如果商品房消費者選擇“退房退款”的情況下，1號文為其設(shè)計的路徑是商品房消費者主張價款返還請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。即假如商品房消費者選擇解除商品房買賣（預(yù)售）合同，要求開發(fā)商退還房款得到法院支持的情況下，商品房消費者的債權(quán)即獲得一種“超級優(yōu)先”的保護，消費者的價款返還請求權(quán)（債權(quán)）的順位優(yōu)先于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。

但1號文為這種優(yōu)先權(quán)設(shè)置了超高的適用門檻——“在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下”。我們從實際案例看看商品房消費者價款返還請求權(quán)優(yōu)先的操作難度。廣州有一個著名的樓盤名喚“金碧花園”，該樓盤由恒大集團操盤。金碧花園第五期的開發(fā)建設(shè)受恒大集團暴雷影響，自2021年7月起進入停工狀態(tài)。令人驚喜的是，2021年11月政府介入后，恒大金碧花園與業(yè)主舉行了復(fù)工儀式，并且該項目在2022年8月實現(xiàn)了交樓。

（圖片來自網(wǎng)絡(luò)）

從金碧花園的案例看來，選擇“退”路的難度實太大。連恒大的樓盤都能“起死回生”，難道不說明了萬事皆有可能？

三、誰是權(quán)利游戲的勝利者

通過上述分析我們不難發(fā)現(xiàn)，1號文確實是商品房消費者（預(yù)購人）的福音，但是其適用條件苛刻，分分鐘面臨建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)人的“爭權(quán)奪利”。在預(yù)售商品房上的這場權(quán)利游戲中，最終勝利者是在預(yù)售交易成交節(jié)點已經(jīng)順利離場的開發(fā)貸銀行（在建工程抵押權(quán)人）。在建工程抵押權(quán)人這廂收取了預(yù)售資金注銷原抵押權(quán)，債權(quán)得以實現(xiàn)；另一廂還可以把商品房消費者發(fā)展成為其優(yōu)質(zhì)客戶，獲得更為穩(wěn)健的經(jīng)營收入。

附表